In dieser Blogserie geht es um Scheinselbstständigkeit und Arbeitnehmerüberlassung. Die aktuell wesentlichen Indizien, die für das Vorliegen von Scheinselbstständigkeit und Arbeitnehmerüberlassung sprechen, werden erläutert.

Die Verunsicherung innerhalb der IT Branche ist groß. Die Regelungen für die Scheinselbständigkeit um die Arbeitnehmerüberlassung sollen eigentlich für den Niedriglohnsektor gelten. Sie erfassen aber auch die IT Branche und führen dort zu unerwünschte Resultaten. Die Gesetze geben keine klaren Vorgaben, sondern arbeiten mit unbestimmten Rechtsbegriffen, die dann durch Behörden und Juristen unterschiedlich ausgelegt werden. Vielen Ratschlägen fehlt der Realitätsbezug zur IT und deren Umsetzung würde das tägliche Arbeiten unermesslich erschweren.

Es fehlt schlicht an gerichtlichen Entscheidungen, die eindeutig belegen, welche Voraussetzungen speziell für die IT gelten um alles richtig zu machen, um Ordnungsgelder und sogar Strafandrohungen zu vermeiden. Weil es an gerichtlichen Entscheidungen fehlt und sich auch die Behörden schwertun, kommt den juristischen Veröffentlichungen immer mehr Bedeutung zu. Es ist stets zu beachten: Wirkliche Klarheit kann man nur über Statusfeststellungsverfahren erlangen. Ein solches Verfahren kann zu unangenehmen Ergebnissen führen und die Arbeitsabläufe erheblich erschweren.

Was immer in diesen Blogs geschrieben wird, gilt nur als Tipp. Eine einzelfallbezogene Beratung kann und will dieser Blog nicht ersetzen. Und letztlich muss es auch jedem Geschäftsführer selbst überlassen bleiben, welches Risiko er eingehen will.

Zwei Problemfelder sind zu beachten:

Scheinselbstständigkeit:  Wenn ein freier Mitarbeiter durch den Geschäftsherrn wie ein Angestellter behandelt wird, handelt es sich um einen Fall der Scheinselbstständigkeit. Die Frage, wann ein freier Mitarbeiter in der IT als Selbstständiger zu qualifizieren ist und wann als Scheinselbstständiger ist schon immer schwierig zu beantworten gewesen. Wenn Juristen keine griffigen Formulierungen für die Tatbestände erstellen können (Was als Mangel der Gesetzgebung gilt), arbeiten sie mit Indizien.

Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn der Angestellte des Überlassenden über einen längeren Zeitraum in den Betrieb des Auftraggebers „eingegliedert“ ist, aber nicht so behandelt wird wie der äquivalente Angestellte des Auftraggebers.

1.) Weisungsrecht

a.) Fachliches Weisungsrecht

Man unterscheidet das fachliche und das disziplinarische Weisungsrecht. Das fachliche Weisungsrecht besagt: Was sollst Du wie machen. Ein fachliches Weisungsrecht mag als Abgrenzungskriterium im Niedriglohnsektor ein brauchbares Indiz sein, im IT Umfeld ist es als Kriterium ungeeignet. Der Kunde setzt bestimmte Personen ein, weil diese eine besondere fachliche Qualifikation aufweisen, die dem Kunden fehlen. Wo der Kunde keine Kompetenz hat, wird er sich auch fachlicher Anweisungen enthalten. Anderes gilt nur dort, wo es dem Kunden schlicht an der Anzahl von qualifizierten Mitarbeitern fehlt. Jedenfalls: Wenn ein fachliches Weisungsrecht des Kunden besteht und ausgeübt wird, ist dies ein starkes Indiz für eine Scheinselbstständigkeit.

b.) Disziplinarisches Weisungsrecht

Disziplinarische Weisungsrechte beziehen sich auf Ort und Zeit der Verrichtung der Arbeit. Problem der Qualität des Kriteriums sind wieder Besonderheiten der IT. Homeoffice und fliegende Arbeitsplätze erlauben es den Menschen, ihren Arbeitsplatz selbst zu wählen. Es kommt besonders bei der Software ja nicht mehr darauf an, wo jemand arbeitet. Wichtiger ist, wann er mit seiner Arbeit fertig geworden ist. Aber auch hier gilt: Anweisungen des Kunden an das Wo und Wann gelten als starke Indizien.

c.) Austausch von Mitarbeitern

In vielen älteren Verträgen sind Regelungen enthalten nach deren Inhalt der Kunde verlangen kann, daß ein Mitarbeiter ausgetauscht werden kann, wenn sich dieser nicht angemessen verhält oder fachlich nicht gut arbeitet. Eine solche Situation tritt entweder auf, wenn Angestellte des IT Unternehmens für den Kunden eingesetzt werden oder dann wenn Selbstständige für den Kunden eingesetzt werden.  Ich kann nur anraten, diese Passagen zu streichen (ich hatte sie selbst verwendet). Der Kunde mag sich bei Unzufriedenheit an den Geschäftsführer des Auftragnehmers wenden, aber das Recht den Austausch einzelner Personen bewirken zu können bedeutet im Ergebnis ein Recht auf die Umsetzung disziplinarischer Maßnahmen. Das ist ein sehr starkes Indiz für das Bestehen einer Scheinselbstständigkeit.