In einem früheren Beitrag aus dem Jahr 2010 haben wir bereits über den Fall des BGH vom 25.03.2010 (Az. VII ZR 224/08) berichtet. Dieses Thema ist nach wie vor bei unseren Mandanten aktuell. Ich möchte das Urteil daher noch einmal unter die Lupe nehmen und klären, ob der IT-Dienstleister sich mit der bloßen Aufforderung zufrieden geben muss, den Vertrag doch bitte ordnungsgemäß zu erfüllen, ohne Anhaltspunkte dafür zu haben, welcher Teil der Software noch nicht ordnungsgemäß funktioniert.

Leistungsaufforderung beim Werkvertragsrecht

Bei einem Werkvertrag gilt, dass der Unternehmer, also der IT-Dienstleister die Software entsprechend dem Pflichtenheft (sofern eins vorhanden ist, ansonsten entsprechend den Vereinbarungen zwischen den beiden Vertragsparteien) herstellt.

Das erfolgt in einem bestimmten Zeitrahmen. Wird dieser überschritten, und der Besteller der Software ungeduldig, setzt er irgendwann eine Frist zur Fertigstellung der vertragsgemäßen Leistung.

Wirksame Leistungsaufforderung

Liegt eine wirksame Leistungsaufforderung des Bestellers vor, wenn er nur pauschal zum IT-Dienstleister sagt: „Bitte erfülle den Vertrag bis zum xxx, andernfalls treten wir vom Vertrag zurück“?

Der BGH sagt: Grundsätzlich ja.

Denn anders als bei einer Mängelrüge, die erst nach der Abnahme erfolgt, und die den konkreten Fehler beschreiben muss, geht es vor der Abnahme nur um die Aufforderung, die Leistung so zu erbringen, wie sie vertraglich geschuldet ist.

Aber…

Was ist, wenn der IT-Dienstleister der Meinung ist, dass er die Software doch vertragsgemäß erstellt und implementiert , den Vertrag also ordnungsgemäß erfüllt habe? Kann der Besteller sich trotzdem auf die Aufforderung berufen: „Bitte erfülle den Vertrag bis zum xxx, ansonsten treten wir vom Vertrag zurück“? Wie soll dann der IT-Dienstleister den Vertrag den ordnungsgemäß erfüllen, wenn er gar nicht weiß, wo es hakt?

Einige unserer Kollegen scheinen es anders zu sehen, aber ich behaupte, dass diese pauschale Aufforderung nicht ausreicht!

In dem Fall des BGH vom 25.03.2010 verlangte der IT-Dienstleister auch vor der Abnahme eine ganz konkrete Benennung jedes einzelnen Fehlers, also die konkrete Abweichung der Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit. Dass der BGH diesem Begehren einen Riegel vorgeschoben hat, ist nur verständlich. Wie soll ein Besteller jeden einzelnen Mangel beschreiben, wenn er die Software noch nicht mal als vertragsgemäß abgenommen hat. Erst durch die Abnahme konkretisiert sich die Software für den Besteller.

Es kann aber im Einzelfall nicht ausreichen, nur zur Vertragserfüllung aufzufordern, wenn der IT-Dienstleister offensichtlich und aus seiner Sicht berechtigterweise davon ausgeht, dass er den Vertrag doch erfüllt habe. Der Besteller muss dann zumindest benennen, welche Funktionalität noch nicht vertragsgemäß ist.

Meines Erachtens lässt sich das dem hier diskutierten Urteil des BGH entnehmen, indem es heißt:

Er [der IT-Dienstleister] soll sich entscheiden können, ob er die Folgen mangelnder Erfüllung auf sich nehmen oder durch Tätigwerden innerhalb der Frist von sich abwenden will. Richtig ist allerdings, dass eine Leistungsaufforderung diesen Zweck nicht erfüllen kann und ins Leere geht, wenn der Unternehmer die Leistung nach seiner Auffassung vollständig erbracht hat und durch die erhobene Rüge nicht erkennen kann, warum der Besteller sie nicht als vertragsgemäß akzeptiert.

Daraus kann aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der Schluss gezogen werden, dass eine Leistungsaufforderung mit Fristsetzung schon dann unwirksam ist, wenn der Besteller die Defizite der Leistung nicht im Einzelnen aufführt. Das überspannt die Anforderung an die Leistungsaufforderung, denn dazu ist der Besteller häufig mangels eigener Sachkunde nicht in der Lage.

Es reicht vielmehr, wenn er in diesem Fall die fehlende Funktionalität beanstandet. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof eine Aufforderung, eine Basisversion einer Software im vereinbarten Umfang fertig zu stellen, als ausreichend angesehen, ohne dass der Besteller gehalten gewesen wäre, die etwa vorhandenen Mängel der Software aufzuführen.“

Weiter führt der BGH aus:

Es mag Fälle geben, in denen unter Berücksichtigung der besonderen Vertragsverhältnisse und der Probleme bei der Durchführung des Vertrages noch eine weitere Spezifizierung des Erfüllungsverlangens gefordert werden kann. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien in den Schriftsätzen vom 30. Mai 2008 und 18. Juli 2008 war das Projekt bereits so weit fortgeschritten, dass nicht nur ein Konzept für die Anpassung der Software erstellt, sondern bereits ein Prototyp entwickelt und installiert worden war. Es standen daher entsprechend dem “[…]vertrag” vom 28. Juli 2004 noch die abnahmefähige Entwicklung des “Piloten” und das darauf folgende “Roll-Out” für die Gesamtorganisation der Klägerin [Besteller] aus. Dies war für die Beklagte als Projektentwicklerin ohne weiteres erkennbar. Die Parteien hatten darüber hinaus nach dem Vortrag der Klägerin, von dem mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts auszugehen ist, in einer gemeinsam geführten Liste festgehalten, welche Fehler noch zu beseitigen waren. Eines Hinweises auf die bei Abfassung des Schreibens vom 5. Oktober 2004 aktuelle Fehlerliste bedurfte es nicht. Der Beklagten war diese Liste bekannt; frühere Fehlerlisten waren erkennbar überholt.“

Damit ist im Fall des BGH für den IT-Dienstleister erkennbar gewesen, weshalb der Besteller davon ausging, dass der Vertrag noch nicht erfüllt worden ist. In diesem konkreten Fall bedurfte es also, so wie der BGH es ausdrücklich erläutert, keiner Spezifikation der Fehler der Software in der Leistungsaufforderung.

Nur weil der BGH in seinem Leitsatz klarstellt, dass in einem Aufforderungsschreiben vor der Abnahme der Software keine detaillierten Mängel benannt werden müssen, bedeutet das jedoch nicht, dass dies für jeden Fall gilt. Es kommt eben nicht nur auf die Leitsätze in den Urteilen an, sondern auf die jeweiligen Entscheidungsgründe. Und diese besagen gerade nicht, dass der Besteller ohne nähere Angaben nur zur Vertragserfüllung auffordern braucht. Das wäre auch absolut praxisfern.

In diesem Sinne: ein frohes neues Jahr.