Für die Erstellung eines Angebots ist es essentiell, dass der Auftraggeber seinen Bedarf genau kennt. Ebenso ist es essentiell, dass der Auftraggeber den Markt genau erkundet. Das wird dem Auftraggeber sogar per Gesetz ermöglicht (§ 28 VgV und § 20 UVgO). Diese beiden Bereiche, (Bedarfsermittlung und Markterkundung) helfen dem Auftraggeber, ein sinnvolles und kostengerechtes Angebot zu erstellen.
In der Regel läuft die Markterkundung in typischen Schritten ab:
- Zunächst ist zu klären, ob der Auftraggeber seinen Bedarf inhaltlich vollständig und zutreffend (!) erfasst hat;
- Überprüfung der Verfügbarkeit des Beschaffungsgegenstands auf dem Markt;
- Recherche, zu welchen Kosten bzw. Preisen der Bedarfsgegenstand erhältlich ist;
- Ist Wettbewerb vorhanden?;
- Überprüfung von alternativen Produkten auf dem Markt, sofern erforderlich.
Ist der Beschaffungsgegenstand allerdings ein Produkt, was es auf dem Markt noch gar nicht so lange gibt, ist eine Markterkundung unter Umständen schwierig.
Bereits Ausschreibungen zu Cloud-Lösungen waren oft schwierig, da der Anbietermarkt sich mit Produkten stets verändert und erweitert hat und unzählige Konkurrenzprodukte aus dem Boden geschossen kamen. Gerade jetzt, wo die KI auf dem Vormarsch ist, tun sich Auftraggeber eher schwer mit der Markterkundung, was zu Problemen in der konkreten Darstellung des eigenen Bedarfs in der jeweiligen Ausschreibung führt.
Grenzen der Markterkundung
Das Gesetz erlaubt dem Auftraggeber die Markterkundung. Unabhängig davon ist es aus unserer Sicht essentiell, dass der Auftraggeber eine solche Markterkundung vornimmt. Das Gesetz gibt nicht vor, „wie“ die Markterkundung erfolgen kann, was dem Auftraggeber eine Menge Spielraum gibt. Aber die Markterkundung hat Grenzen, an die der Auftraggeber sich halten muss.
Was sagt das Gesetz für EU-weite Vergabeverfahren (§28 VgV) und die Unterschwellenvergabe-Verordnung für den nationalen Bereich (§ 20 UVgO):
§ 28 VgV bzw. § 20 UVgO – Markterkundung
(1) Vor der Einleitung eines Vergabeverfahrens darf der öffentliche Auftraggeber Markterkundungen zur Vorbereitung der Auftragsvergabe und zur Unterrichtung der Unternehmen über seine Auftragsvergabepläne und -anforderungen durchführen.
(2) Die Durchführung von Vergabeverfahren lediglich zur Markterkundung und zum Zwecke der Kosten- oder Preisermittlung ist unzulässig.
Hierzu sei erwähnt, dass dies den Auftraggeber nicht daran hindern kann, wirtschaftliche Parameter einer Ausschreibung zu erkunden, gerade wenn diese sich aufgrund von Kriegen oder Pandemien geändert haben.
Weitere Grenzen der Markterkundung sind die allseits bekannten Grundsätze der Vergabe, § 97 GWG. Diese verhindern eine Bevorzugung oder Benachteiligung eines Marktteilnehmers und müssen daher bereits bei der Markterkundung berücksichtigt werden.
Unzulässige Bevorzugung oder Benachteiligung?
Ob eine Markterkundungsmaßname unzulässig ist, lässt sich oft nur schwer beurteilen. Unterhält sich der Auftraggeber auf einer Messe mit einigen Anbietern, die auf der Messe vertreten sind, so ist dies sachgerecht, da es je nach Größe der Messe nicht möglich ist, sich mit allen Anbietern zu unterhalten (so entschied es das Bundekartellamt (2. Vergabekammer des Bundes) mit Beschluss vom 08.08.2016 (siehe VK 2 39/16 – PDF).
Wichtig ist, dass der Auftraggeber seine Markterkundungsmaßnamen dokumentiert. Daher ist es sicher sinnvoll, insbesondere schriftliche Anfragen zu stellen, die die Markterkundung transparent und nachvollziehbar machen. Zwingend ist das aber nicht!
Und wenn man eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung unterstellen will?
Will man dem Auftraggeber eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung unterstellen, ist vor allem das Vergabeverfahren als solches relevant. Denn der Auftraggeber kann den Wissensvorsprung eines Anbieters im Vergabeverfahren ausgleichen. Hier greift § 7 VgV bzw. § 5 UVgO. Darin ist geregelt, wie mit Anbietern umzugehen ist, wenn sie vor dem Vergabeverfahren den Auftraggeber beraten oder auf andere Weise an der Vorbereitung des Verfahrens beteiligt waren.
Aus diesem Grund ist eine Dokumentation aller Maßnahmen entscheidend für den Auftraggeber. Hier lohnt sich eine Begleitung der Vorbereitung und des Verfahrens selbst durch ein Team von Fachexperten.
