Nach § 439 Abs. 1 BGB hat der Verkäufer das Recht, eine Kaufsache nachzubessern, wenn die Sache mangelhaft ist. Die Nachbesserung kann entweder durch eine Reparatur oder durch eine Ersatzleistung erfolgen. Der Käufer darf auswählen, ob er eine Reparatur oder Ersatzlieferung vorzieht.
Erst wenn die Nachbesserung fehlgeschlagen ist, hat der Käufer das Recht, den Rücktritt vom Kaufvertrag zu erklären.
Es kann daher immer wieder zum Streit kommen, ob eine Nachbesserung fehlgeschlagen ist oder nicht. Grundsätzlich sieht das Gesetz vor, dass der Verkäufer eine angemessene Anzahl von Nachbesserungsversuchen hat. Es gibt allerdings eine widerlegliche Vermutung, dass die Nachbesserung fehlgeschlagen ist, wenn der Verkäufer den Mangel nicht nach zwei Versuchen beseitigen konnte.
Kommt es in einem solchen Fall zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung, so muss der Käufer nachweisen, dass der Mangel bereits bei Übergabe der Sache vorlag und dass die Nachbesserung fehlgeschlagen ist.Dies kann im Einzelfall eine erheblich Hürde für den Käufer darstellen, da ihm gegebenenfalls gar nicht alle erforderlichen Tatsachen hierzu vorliegen oder er die meist nicht unerheblichen Kosten für ein Sachverständigengutachten verauslagen muss.
Der Bundesgerichtshof hat nunmehr in einem aktuellen Urteil zumindest eine kleine Beweiserleichterung für den Käufer festgestellt, siehe Urteil des BGH vom 09.03.2011, Az. VIII ZR 266/09.
Der BGH hat nämlich nunmehr festgestellt, dass der Käufer seiner Beweispflicht nachgekommen ist, wenn die von ihm gerügten Mängel auch nach den Nachbesserungsversuchen des Verkäufers weiterhin auftreten. Mehr müsse der Käufer dann nicht nachweisen. Etwas anderes gilt nur in dem Fall, dass der Mangel möglicherweise auf eine unsachgemäße Behandlung durch den Käufer oder einen Dritten zurückzuführen ist. Es kommt insbesondere nicht darauf an, ob der Mangel auf eine andere Ursache zurückzuführen ist, wenn die Ursache des Mangels allein in der Sache selbst zu suchen ist.
Das Urteil ist insoweit auch interessant, da das Gericht nicht auf eine konkrete Mangelursache abstellt, sondern nur auf das Vorliegen des Mangels selbst.