Der Ausgangspunkt des Schutzes von Computerprogrammen ist das Urheberrecht. In Deutschland sind die Vorschriften des “Lizenzrechts für Software” in den §§ 69a ff. UrhG geregelt. Bei deren Auslegung sind die Vorschriften des europäischen Rechts zu beachten. Art 1 Abs.1 der RL 91/250/EWG über den Rechtsschutz von Computerprogrammen normiert, daß Computerprogramme grundsätzlich als literarische Werke im Sinne der RBÜ zu schützen sind. Zu schützen ist nach dieser  Vorschrift ebenfalls das Entwurfsmaterial. Nach den Rechtsvorschriften der Europäischen Länder ist also nicht nur das Programm selbst, sondern auch jede Vorstufe auf dem Weg zur Realisierung darauf zu überprüfen, ob sie eigenständig vom Urheberrecht geschützt ist oder nicht.

Gestaltungshöhe und schöpferischer Akt

Der Schutz wird gewährt, wenn der Arbeit eine schöpferische Tiefe innewohnt. Geschützt wird die “Genialiät” des Schöpfens, eben das, was die Arbeit von der Arbeit anderer Urheber maßgeblich unterscheidet und sie so wertvoll macht, daß sie vom Gesetz eigenständig und unabhängig von vertraglichen Vorschriften geschützt wird. Der Jurist spricht hier von der Gestaltungshöhe, die in jedem Einzelfall erreicht sein muß.

Anders als im Angloamerikanischen Recht

Der angloamerikanische Rechtskreis  ist viel mehr  auf den Schutz ökonomischer Interessen ausgerichtet als der Kontinentaleuropäische. In diesen Ländern – also England und das Commonwealth und den USA – geht es weniger um die Genialität als den Aufwand, der zur Entstehung des Werkes führt. Das Merkmal der erforderlichen Gestaltungshöhe ist deshalb viel schneller erreicht als in den Kontinentaleuropäischen Rechtskreisen. § 69 Abs. III UrhG sagt nun in Übereinstimmung mit dem Art 1 Abs.3 RL 91/250/EWG, daß Computerprogramme geschützt sind, wenn sie das Ergebnis einer eigenen geistigen Schöpfung des Urhebers sind. Andere Kriterien wie z.B. die finanzielle Investition oder der erforderliche Aufwand sind unerheblich. In Deutschland werden Kriterien wie die Einmaligkeit der konkreten Lösung, die Kreativität der Lösung oder planerisches Geschick angewendet. Keine Angst: Es werden keine hohen Anforderungen gestellt.
Nur völlig banale Programmierungen verfehlen diese Hürde (z.B. banale Programmierungen von HTML).

Daß das Programm tatsächlich die erforderliche Gestaltungshöhe erreicht, hat der Rechtsinhaber zu beweisen. Hier gilt in der Praxis, daß komplexe Computerprogramme grundsätzlich vom Schutz erfasst sind. Fragen werden eigentlich erst gestellt, wenn es um die Schutzfähigkeit weniger Zeilen Source geht. In den USA und manchen anderen Ländern, in denen es eine Registrierungsmöglichkeit von Werken des Urheberrechts geht, kann bei Bestehen einer Registrierung das Nichtvorliegen der erforderlichen Gestaltungshöhe nur in Ausnahmefällen bestritten werden.