I. Einleitung

Nach der Schuldrechtsreform aus dem Jahr 2002 war lange Zeit unklar, ob Gewährleistungsrechte auch schon der Abnahme geltend gemacht werden konnten. Im Jahr 2017 hat der BGH zu diesem Thema eine Entscheidung gefällt: Gewährleistungsrechte können grundsätzlich erst nach der Abnahme geltend gemacht werden. Dieser Blog befasst sich mit dem Thema Störungen im Projekt vor der Abnahme und Gewährleistung.

Beispiel

Nehmen wir am besten ein typisches Beispiel: Ein Projekt droht zu scheitern. Der Kunde ist tief unzufrieden und zahlt keine Rechnungen (mehr), das IT Unternehmen ist mit der Erstellung der vereinbarten Software in Verzug. Lassen wir beseite, ob dieser Zustand besteht, weil der Kunde nicht mitgewirkt hat oder ob es einen Streit darüber gibt, ob die Software nicht vertragsgemäß ist.

Jetzt gibt es zwei Varianten, die man sich anschauen muß:

II Variante A

Der Kunde hat noch keine Teile der Software produktiv gesetzt und noch keine Abnahme erklärt.

1.) Der BGH hat in einer Entscheidung aus dem Jahr 2017 entschieden, daß der Kunde hier nur zwei Wege gehen kann: Die Software zu behalten und Gewährleistungsrechte geltend zu machen.  Das kann sinnvoll sein, wenn die Software mit dem Know eines anderen IT Unternehmens weiterentwickelt werden kann.

Ansprüche auf Ersatzvornahme (der Kunde behält die Software und beauftragt ein anderes IT Unternehmen mit der Durchführung der Arbeiten und lässt sich hierfür von dem IT Unternehmen bezahlen) spielen in der IT nur dann eine Rolle, wenn die Software auf einer Standardsoftware aufsetzt, deren Customizing mehrere Kunden beherrschen. Also etwa NAV, AX, B1 oder dergl. Wenn auf das Know How des Lieferanten angewiesen ist, um  die Software weiterverwenden zu können, bleibt eigentlich nur ein Wechsel des gesamten Softwaresystems. Wenn diese Gefahr nicht droht und man viele Teile des (noch nicht abgenommenen Systems) nutzen kann (etwa weil bereits viel Geld für Lizenzen an SAP oder Microsoft geflossen ist oder nur bestimmte Module nicht funktionieren, dann kann es sinnvoll sein, die Software zu behalten.

2.) Sichtweise des Kunden

Das größere Problem hat in dieser Situation stets der Kunde.

Ist die Software teilweise bereits in Produktion genommen, stellt sich das juristische Problem, ob bereits eine Teilabnahme vorliegt. Und praktisch kann man eine Software nicht einfach schnell ersetzen, die einmal in den Betrieb genommen wurde.

Der Kunde muß also vor der Abnahme einzelner Teile oder der Software insgesamt die Entscheidung treffen, ob er die Software produktiv nutzen will. Wenn er sich für den Weg der Nutzung entscheidet, kann er nur noch den Weg der Gewährleistungsrechte gehen und – wenn man die Entscheidungen des BGH, der sich in dieser Sache noch nicht abschließend festgelegt hat – nur noch den Weg des „kleinen Schadensersatzes“ . Dem Prinzip des kleinen Schadensersatzes liegt der Gedanke zugrunde, daß man die Sache behält aber nur als Schaden geltend machen kann, was infolge nicht richtiger Funktionsweise der Sache als Schaden ersetzt werden kann – aber eben nur bis zu dem Wert der Sache. Beispiel: Wenn Sie eine Software für 100 Euro erstellen lassen, die nicht richtig funktioniert können Sie entweder die 100 Euro zurückverlangen und zusätzlich den Schaden ersetzt verlangen, den Sie infolge der nicht vertragsgemäßen Erfüllung erlitten haben (also Neubeschaffung und Überstunden etc. weil die Software nicht richtig funktionierte) oder die Software behalten aber dann maximal den Wert verlangen. Das ist für den Kunden unangenehm, weil er zum Zeitpunkt der Entscheidung, ob er die Leistung des IT Unternehmens endgültig ablehnt (also das Abrechnungsverhältnis herbeiführt) den Umfang des Schadens, der sich aus einer Inbetriebnahme ergibt, nicht vollständig absehen kann. Wie zu entscheiden ist, wenn der Kunde die mangelhafte Software in Betrieb nimmt, weil er ohne Software noch schlechter dastehen würde aber dann im Ergebnis der Schadensersatz die Anschaffungskosten übersteigt, ist noch nicht abschließend abzusehen.

Dem Kunden ist also aus rechtlichen Gründen immer zu empfehlen, ein noch (wenn auch lückenhaft) funktionierendes System niemals abzuschalten, wenn und solange nicht klar ist, ob die Software abnahmefähig ist und sich das IT Unternehmen mit deren Erstellung in Verzug befindet.

3.) Aus der Sicht des IT Unternehmens

Das IT Unternehmen muß so schnell wie möglich die Abnahmefähigkeit des Werkes melden, um das Entstehen eines Abrechnungsverhältnisses zu vermeiden. Die Situationen, in denen der Kunde lange produktiv nutzt aber keine Abnahme erklärt und das IT Unternehmen auf eine konkludente Abnahmeerklärung (aus dem Verhalten wird auf die Abgabe Erklärung der Abnahme geschlossen) sollten eng begrenzt werden. Vor allem auch deshalb, weil die Zahlungen einer von IT Vermögensschadenshaftpflichtversicherungen ganz anders leisten, wenn eine Abnahme einmal erklärt wurde).

Variante B. Der Kunde hat die Abnahme erklärt.

Die Situation ist anhand des Vorgenannten bereits erklärt. Der Kunde hat nur noch die Gewährleistungsrechte und (vermutlich nur) die Rechte auf Geltendmachung des Schadensersatzes in dem dargelegten Umfang.