Die Leistungen werden häufig nicht zu dem Zeitpunkt erbracht, den sich der Kunde vorstellt. Je nach vertraglicher Gestaltung bedeutet ein Überschreiten eines einmal gesetzten Termins ohne weiteres Zutun einen Verzug; in anderen Fällen muss der Kunde zunächst eine Mahnung aussprechen.
Ist ein konkreter Fertigstellungstermin vereinbart, so gerät der Anbieter ohne Weiteres in Verzug. Dabei ist grundsätzlich nicht das Erreichen eines bestimmten Milestones maßgeblich. Die Überschreitung von Terminen in Projektplänen begründet noch keinen Verzug des Anbieters. Anderes gilt, wenn Fertigstellungstermine für die gesamte Software oder eigenständige Module überschritten werden.
Die nächste Voraussetzung für den Eintritt des Verzugs ist das Verschulden des Anbieters. Das Gesetz spricht in diesem Zusammenhang von dem „Vertreten müssen“. In der Praxis gibt es kaum Einwände, die der Lieferant oder Anbieter geltend machen kann, weshalb ihn an der verspäteten Leistung kein Verschulden trifft. Natürlich kann es sein, dass bestimmte Softwaremodule oder Teile von Drittlieferanten nicht geliefert werden können oder diese sich im Nachhinein als so mangelhaft herausstellen, dass man dies auf der Seite des Lieferanten nicht erkennen konnte und deswegen die Produkte gar nicht erst an den Kunden ausliefert. Diese Fälle bilden allerdings die Ausnahme. Ein Ausscheiden von Mitarbeitern entlastet den Anbieter nur dann, wenn bei den entsprechenden Mitarbeitern nicht absehbar war, dass diese dauerhaft nicht in der Lage sein würden, die ihnen überlassenen Aufgaben wahrzunehmen, so z.B. bei Schwangerschaft, Tod, dauerhaften Siechtum etc..Entlässt der Anbieter sein Personal, liegt Verschulden vor. Im Normalfall muss der Anbieter in den Fällen, in denen er eine Kündigung ausspricht dafür sorgen, dass ausreichendes Ersatzpersonal in der Lage ist, die vertraglich vereinbarten Leistungen rechtzeitig zu erbringen. Wie an anderer Stelle dargelegt, gerät der Anbieter auch dann nicht in Verzug, wenn eine Mitwirkungshandlung des Kunden nicht erfolgt ist und bestimmte vertragliche Vereinbarungen bestehen, die absichern, dass der Kunde zunächst leisten muss, bevor der Anbieter in Verzug gerät. Dass sich Changes auf den Projektplan auswirken können, bedarf keiner weiteren Ausführung. Ich kann in diesem Zusammenhang nur dringend davor warnen, im Rahmen des Changesmanagements eine Anpassung des Projektplans zu unterlassen.
Änderungen des Projektplans müssen nicht unbedingt explizit vereinbart werden – es ergeben sich Beweisfragen, aber es kann auch sein, dass sich der Kunde und der Anbieter stillschweigend auf eine Verlängerung der einmal gesetzten Fristen einigen. In diesem Fall kann der Anbieter nur dadurch in Verzug geraten, dass der Kunden ihn mahnt. Das Gleiche gilt dann, wenn kein Fertigstellungstermin vereinbart wurde.
Im Grundsatz ist aufgrund dessen, dass in der Praxis sehr häufig eine konkludente Verschiebung der einzelnen Termine stattfindet immer der Weg vorzuziehen, dem Anbieter vorab eine Mahnung zu übersenden. Diese Mahnung sollte klipp und klar darauf hindeuten, dass der Kunden im Falle des fruchtlosen Ablaufes einer gesetzten Frist nicht mehr bereit ist, die Leistung in Empfang zu nehmen und als Erfüllung zu akzeptieren. Dies hat der BGH in einer jüngeren Entscheidung zum § 281 BGB wieder deutlich klar gemacht.
Im Falle des Verzugs kann der Kunde von dem Anbieter den Verzugsschaden geltend machen, §§ 280, 286 BGB. Der Verzugsschaden kann unter Umständen auch im entgangenen Gewinn liegen, wenn z.B. die Software bei rechtszeitiger Inproduktivsetzung dem Kunden Geld erspart hätte. Entsprechende Schadensersatzforderungen sind im Regelfall in der Praxis allerdings nur schwer zu fühlen. In Ansatz gebracht werden können aber z.B. die Kosten für nutzlos aufgewendete Leasinggebühren für die Hardware, Personal- oder andere Kosten, die nachweislich darauf zurückgehen, dass der Kunde infolge der verspäteten Lieferung einen kommerziellen Schaden erlitten hat.
Da die entsprechenden Verzugsschäden in der Praxis nur schwer darzulegen sind, behilft man sich bei dem Verfassen von Verträgen häufig dadurch, dass man Vertragsstrafen zu Lasten des Anbieters vereinbart. Aus dem Bereich der Bauverträge – entsprechende Regelungen hat der BGH im Bereich des IT-Rechts noch nicht überprüft – weiß man, dass eine Vertragsstrafe in Allgemeinen Geschäftsbedingungen pro Tag nicht mehr als 0,5 % der Auftragssumme überschreiten darf und grundsätzlich nur 5 % der Auftragssumme insgesamt als Schaden abdecken darf. Ob man im IT-Recht 10 % des Auftragswertes als pauschalierten Schadensersatz geltend machen kann, muss abgewartet werden.
Wichtig ist allerdings, dass der Kunde, der trotz verspäteter Lieferung noch die Leistungen annehmen will, sich die Geltendmachung der Vertragsstrafe bei der Annahme der Leistung vorbehalten muss (§ 341 Abs. 3 BGB).
